BGH - I ZR 187/97 - Urt. v. 08.10.98 - OLG Düsseldorf - Handy für 0,00 DM

1. Das in der Werbung herausgestellte Angebot für den Erwerb eines Mobiltelefons, das bei gleichzeitigem Abschluß eines Netzkartenvertrags nichts oder fast nichts kosten soll, stellt nicht die Ankündigung einer Zugabe dar.

2. Ein solches blickfangmäßig herausgestelltes Angebot ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlockens wettbewerbswidrig nach § 1 UWG.

3. Eine derartige Werbung ist jedoch irreführend und verstößt gegen die Preisangabenverordnung, wenn die für den Verbraucher mit Abschluß des Netzkartenvertrags verbundenen Kosten nicht deutlich kenntlich gemacht werden. Dies bedeutet, daß die Angaben über die Kosten des Netzzugangs räumlich eindeutig dem blickfangmäßig herausgestellten Preis für das Mobiltelefon zugeordnet sowie gut lesbar und grundsätzlich vollständig sein müssen.

Aus dem Tatbestand:

Die Parteien handeln mit Mobiltelefonen. In einer Zeitungsanzeige warb die Beklagte für ein D-Netz-Mobilfunktelefon zum Preis von DM 0,00. Dieser Preis sollte nur in Verbindung mit der Freischaltung eines "12monatigen Debitel-D1-Netzkartenvertrags" gelten, der - von der Beklagten vermittelt - mit dem sogenannten Service Provider (Debitel) abgeschlossen werden sollte. Die Notwendigkeit des Abschlusses des Kartenvertrags konnte einem Kästchen entnommen werden, das sich in der Anzeige neben dem abgebildeten Mobiltelefon befindet und auf das ein Stern bei der Preisangabe verweist. In dem Kasten findet sich auch eine Tabelle, aus der sich die (einmaligen) Anschlußgebühren, die monatliche Grundgebühr und die Gesprächsgebühren einschließlich des Mindestumsatzes an Gesprächsgebühren je Monat entnehmen lassen. Ein Ausschnitt des Inserats ist nachstehend - verkleinert - wiedergegeben: (...)

Die Klägerin hat die Anzeige unter dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung sowie eines Verstoßes gegen die Zugabeverordnung und gegen das Verbot eines übertriebenen Anlockens als wettbewerbswidrig beanstandet.

Sie hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit einem Angebot von Telefonnetzkarten ein Telefon-Handy ohne Entgelt anzukündigen, anzubieten oder zu gewähren, wie dies aus der (...) ersichtlich ist.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die beanstandete Werbung u.a. damit verteidigt, daß die Netzkartenanbieter dem Handel großzügige Provisionen einräumten, die durch eine auch aus kaufmännischer Sicht vernünftige Subventionierung des Mobiltelefons an den Verbraucher weitergegeben werden könnten. Im übrigen hat sie die Ansicht vertreten, Netzkartenvertrag und Mobiltelefon stünden nicht im Verhältnis von Haupt- und Nebenware. Ein übertriebenes Anlocken liege nicht vor, weil der Verkehr sich inzwischen an die Angebote für Mobiltelefone mit Preisen, die gegen Null tendierten, gewöhnt habe.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Aus den Entscheidungsgründen:

(...)

I.

Das Berufungsgericht hat in der angegriffenen Werbung einen Verstoß gegen § 1 I ZugabeVO gesehen. Die Beklagte biete dort neben der kostenpflichtigen Leistung des Netzkartenvertrages mit Debitel die kostenlose Zugabe eines Mobiltelefons an. Dem informierten Interessenten sei bekannt, daß beim Erwerb eines Mobiltelefons zum Zwecke des Gebrauchs wirtschaftlich nicht der Kauf des Telefons, sondern der Abschluß des zum Gebrauch des Telefons unverzichtbaren Netzkartenvertrages im Vordergrund stehe. Für diesen informierten Teil des Publikums stelle sich die Werbung folglich so dar, daß die Beklagte neben der Hauptleistung "Kartenvertrag" die kostenlose Nebenware "Mobiltelefon" anbiete. Das konkrete Angebot der Beklagten werde aber auch vom weniger gut informierten Leser nicht als Leistungspaket verstanden. Einem solchen Verständnis stehe bereits entgegen, daß kein Gesamtpreis für Mobiltelefon und Kartenvertrag gebildet worden sei, die Anzeige vielmehr durch die markante Trennung der Preise für Telefon und Kartenvertrag geprägt sei. Dem könne nicht entgegengehalten werden, daß sich ein Gesamtpreis nicht ohne weiteres bilden lasse. Das Mobiltelefon könne auch nicht als eine handelsübliche Nebenleistung angesehen werden; aber selbst wenn dies so wäre, verstoße die Beklagte mit dem angegriffenen Angebot gegen § 1 III ZugabeVO.

Darüber hinaus liege in dem beanstandeten Verhalten auch ein Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt eines übermäßigen Anlockens. Die "laute Anpreisung" eines zum Preis von "0,00" abzugebenden Mobiltelefons, das sonst zu einem Preis von mehreren Hundert Mark verkauft werde, sei geeignet, potentielle Kunden von der Befassung mit den weiteren Einzelheiten des Angebots der Beklagten wie etwa den Folgekosten abzuhalten.

II.

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. In dem beanstandeten Verhalten der Beklagten liegt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kein Verstoß gegen das Zugabeverbot nach § 1 I ZugabeVO.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, daß für das Vorliegen einer Zugabe i.S.v. § 1 I ZugabeVO der Umstand ohne Bedeutung ist, daß der Kartenvertrag mit dem "Service Provider" zustande kommen, das Mobiltelefon dagegen von der Beklagten erworben werden sollte. Denn derjenige, der die Zugabe gewährt, muß nicht mit dem Anbieter der Hauptleistung identisch sein ( BGH, Urt. v. 07.12.1962 - I ZR 68/61, GRUR 1963, 322, 324 = WRP 1963, 140 - Mal- und Zeichenschule; BGH, Urt. v. 06.10.1992 - KZR 21/91, GRUR 1993, 137, 141 - Zinssubvention ).

b) Eine Zugabe liegt vor, wenn eine Leistung ohne besondere Berechnung neben einer entgeltlich angebotenen Hauptware gewährt wird, der Erwerb der Nebenleistung vom Abschluß des Geschäfts über die Hauptware abhängig ist und dabei in der Weise ein innerer Zusammenhang besteht, daß die Nebenleistung mit Rücksicht auf den Erwerb der Hauptware gewährt wird und das Angebot wegen dieser Abhängigkeit objektiv geeignet ist, den Kunden in seiner Entschließung zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen ( st. Rspr.; BGH, Urt. v. 10.03.1994 - I ZR 166/92, GRUR 1994, 656, 657 = WRP 1994, 540 - Stofftragetasche; BGH, Urt. v. 25.09.1997 - I ZR 84/95, GRUR 1998, 500, 501 = WRP 1998, 388 - Skibindungsmontage ). Eine Zugabe kann danach immer nur eine von der Hauptware verschiedene, zusätzlich in Aussicht gestellte oder gewährte Nebenleistung sein. Werden dagegen die beiden in Rede stehenden Waren oder Leistungen vom Verkehr als eine Einheit angesehen, ist eine Zugabe begrifflich ausgeschlossen ( BGH, Urt. v. 07.03.1979 - I ZR 89/77, GRUR 1979, 482, 483 = WRP 1979, 456 - Briefmarken-Auktion; BGH, Urt. v. 11.05.1989 - I ZR 132/87, GRUR 1989, 697, 698 = WRP 1989, 654 - Vertrauensgarantie; BGH, Urt. v. 28.04.1994 - I ZR 68/92, GRUR 1994, 743, 744 = WRP 1994, 610 - Zinsgünstige Kfz-Finanzierung durch Herstellerbank; BGH GRUR 1998, 500, 501 - Skibindungsmontage; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl., § 1 ZugabeVO, Rdnr. 2 ).

c) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Angebot der Beklagten stelle sich sowohl für den informierten als auch für den Verbraucher, der sich weniger gut auskenne, so dar, daß er bei Abschluß des entgeltlichen Kartenvertrages als Hauptleistung kostenlos eine wertvolle Nebenware als unentgeltliche Zugabe erhalte. Dabei hat das Berufungsgericht zwar zutreffend auf die Verkehrsauffassung abgestellt, die wiederum durch die Art und Weise beeinflußt wird, wie das fragliche Angebot in der Werbung präsentiert wird. Es hat jedoch dabei zwei Gesichtspunkten nicht genügend Beachtung geschenkt, die nach der Lebenserfahrung den Eindruck des Publikums ebenfalls maßgebend prägen und im Streitfall zu einer anderen Bewertung führen.

Zum einen spricht die Funktionseinheit von Telefon und Netzzugang dagegen, das eine als Hauptleistung und das andere als Nebenware anzusehen. Auch wenn es möglich ist, Mobiltelefone ohne Kartenvertrag zu erwerben und Kartenverträge ohne gleichzeitigen Erwerb eines Mobiltelefons abzuschließen, müssen doch die meisten Erwerber eines Mobiltelefons einen Netzkartenvertrag abschließen, um das Telefon überhaupt in der beabsichtigten Weise einsetzen zu können. Dies hat in der Praxis dazu geführt, daß in der Regel das eine nicht ohne das andere angeboten wird. Unter diesen Umständen liegt die Annahme einer Gesamtleistung bestehend aus dem Mobiltelefon und dem für den Betrieb notwendigen Netzzugang nahe.

Allerdings ist insofern die Verkehrsauffassung maßgeblich, die wiederum durch das Geschäftsgebaren des Werbenden beeinflußt und bestimmt werden kann ( BGH, Urt. v. 23.05.1991 - I ZR 172/89, GRUR 1991, 933, 934 = WRP 1991, 648 - One for Two; BGH, Urt. v. 29.04.1993 - I ZR 92/91, GRUR 1993, 774, 775 = WRP 1993, 758 - Hotelgutschein ). Ohne Bedeutung ist dabei die Aufspaltung in zwei Rechtsgeschäfte; denn mit rechtlichen Erwägungen hält sich der Verkehr nicht auf. Das Berufungsgericht hat sich davon leiten lassen, daß die Beklagte selbst durch ihr Werbeverhalten den Eindruck einer Gesamtleistung zerstört habe. Die beanstandete Werbung, die den Preis des Mobiltelefons gesondert herausstelle, stehe der Annahme entgegen, der Verbraucher werde erkennen, daß er mit den Zahlungen auf den Netzkartenvertrag auch die Gegenleistung für das Mobiltelefon erbringe. Doch wird auch durch diese in der Werbung vorgenommene Aufspaltung die für den Verbraucher im Vordergrund stehende Funktionseinheit von Mobiltelefon und Netzzugang letztlich nicht in Frage gestellt.

Maßgebend hierfür ist der zweite Gesichtspunkt, dem das Berufungsgericht nicht das nötige Gewicht beigemessen hat: Da dem Publikum geläufig ist, daß Mobiltelefone einen nicht unerheblichen Wert haben und ein Kaufmann ein solches Gerät nicht ohne weiteres verschenkt, erkennt es auch, daß der Erwerb des Mobiltelefons letztlich mit den Gegenleistungen finanziert werden muß, die im Rahmen des Netzkartenvertrags zu erbringen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Verkehr in der Werbung seit Jahren Angeboten begegnet, mit denen für den Abschluß eines Netzkartenvertrages bei gleichzeitigem Erwerb eines Mobiltelefons zu einem besonders günstig erscheinenden Preis geworben wird. Die Fülle derartiger Angebote macht dem Publikum deutlich, daß es nicht um das Verteilen von Geschenken, sondern nur um einen Anreiz zum Abschluß eines langfristigen Netzkartenvertrags geht.

2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts stellt sich die beanstandete Werbung auch nicht als ein übertriebenes Anlocken nach § 1 UWG dar.

Handelt es sich bei dem mit dem Abschluß eines Netzkartenvertrages gekoppelten Erwerb eines Mobiltelefons aus der Sicht des Verkehrs ungeachtet der Gestaltung der beanstandeten Werbeanzeige um ein Gesamtangebot, kann in der Ankündigung der Kostenlosigkeit oder eines besonders günstigen Preises für einen Teil der zu erbringenden Gesamtleistung kein unsachliches Mittel erblickt werden. Denn die Werbung mit der kostenlosen oder besonders günstigen Abgabe des Mobiltelefons stellt sich als ein legitimer Hinweis auf den günstigen, durch verschiedene Bestandteile geprägten Preis der angebotenen Gesamtleistung und damit als ein Hinweis auf die eigene Leistungsfähigkeit dar. Die Anlockwirkung, die von einem attraktiven Angebot ausgeht, ist nicht wettbewerbswidrig, sondern gewollte Folge des Leistungswettbewerbs ( BGH GRUR 1994, 743, 744 - Zinsgünstige Kfz-Finanzierung durch Herstellerbank; BGH GRUR 1998, 500, 501 - Skibindungsmontage ).

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Beklagte stelle mit dem Angebot eines kostenlosen Mobiltelefons nicht ihre Leistungsfähigkeit unter Beweis, sondern verschleiere nur den Umstand, daß im Rahmen der Netzkartenverträge überhöhte Entgelte verlangt würden. Ist die Beklagte, die keinen unmittelbaren Einfluß auf die Tarife der "Service Provider" hat, verstärktem Wettbewerb ausgesetzt, kann sie lediglich durch eine Herabsetzung des Preises für das Mobiltelefon reagieren, nicht dagegen durch eine Änderung der Tarifstruktur bei den Netzkartenverträgen. Werden ihr auf der anderen Seite für jede Vermittlung eines Netzkartenvertrages hohe Provisionen gezahlt, so kann sie mit Hilfe dieser Provisionen die Anschaffung des Mobiltelefons "subventionieren". Würde der Beklagten die unentgeltliche Abgabe von Mobiltelefonen untersagt, würde mit Hilfe des § 1 UWG in diesen Marktmechanismus, dem durchaus vernünftige wirtschaftliche Erwägungen zugrunde liegen, eingegriffen.

Das Berufungsgericht weist zwar zutreffend darauf hin, daß Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits nicht die kostenlose Abgabe von Mobiltelefonen, sondern allein die beanstandete Werbung sei. Fehlt aber bei der kostenlosen Abgabe von Mobiltelefonen der wettbewerbswidrige Anlockeffekt, weil es sich nicht um eine leistungsfremde Vergünstigung handelt, so kann es der Beklagten nicht versagt werden, ein solches Marktverhalten auch werbend herauszustellen.

3. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - ungeprüft gelassen, ob die fragliche Werbung hinsichtlich der Darstellung der Preise gegen das Irreführungsverbot oder gegen die Gebote der Preisangabenverordnung verstößt. Da Gegenstand des Unterlassungsbegehrens die konkrete, von der Klägerin angegriffene Werbeanzeige ist, bedarf diese Frage der Prüfung (§ 563 ZPO). Der Senat ist jedoch insofern an einer abschließenden Sachentscheidung gehindert, da weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind.

a) Nicht zu beanstanden ist allerdings, daß die Beklagte die verschiedenen Preisbestandteile des Angebots nicht zu einem Endpreis zusammengefaßt hat (§ 1 I S. 1 PAngV).

aa) Da die Beklagte als Anbieterin von Waren und Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, ist sie grundsätzlich auch zur Angabe von Endpreisen verpflichtet (§ 1 I S. 1 PAngV). Dabei ist zunächst ohne Belang, daß sie hinsichtlich des Netzkartenvertrages lediglich als Vermittlerin tätig wird; denn die Preisangabenverordnung wendet sich auch an den als Anbieter auftretenden Vermittler oder Vertreter ( Köhler/PiperUWG, § 1 PAngV, Rdnr. 7; Völker, Preisangabenrecht, § 1 PAngV, Rdnr. 28; BGH, Urt. v. 06.06.1991 - I ZR 291/89, GRUR 1991, 845, 846 = WRP 1991, 652 - Nebenkosten ).

bb) Die in Rede stehenden Preisbestandteile können nicht zu einem Endpreis zusammengerechnet werden, weil sie teilweise - wie die monatliche Grundgebühr und die Gesprächsgebühren - laufzeit- oder verbrauchsabhängig sind. Eine Verpflichtung, die für eine Addition geeigneten Preisbestandteile sowie die während der Mindestdauer des Vertrages in jedem Fall anfallenden Gebühren zu einem Teilgesamtpreis zusammenzurechnen, kann der Preisangabenverordnung nicht entnommen werden ( Senatsurt. vom heutigen Tage - I ZR 7/97 - Handy-Endpreis ). Eine solche Verpflichtung wäre auch nicht sinnvoll; denn ein auf diese Weise gebildeter Teilgesamtpreis wäre wenig aussagekräftig und diente nicht der Vergleichbarkeit der Preise, weil hohe Grundgebühren mit niedrigen verbrauchsabhängigen Gebühren einhergehen können und umgekehrt.

b) Aber auch wenn ein Endpreis nicht gebildet werden kann, ist die - mit Preisen werbende - Beklagte nach § 3 UWG sowie nach § 1 II und VI PAngV verpflichtet, die für den Verbraucher mit dem Abschluß eines Netzkartenvertrags verbundenen Kosten hinreichend deutlich kenntlich zu machen. Die Beklagte stellt in ihrer Werbung blickfangmäßig heraus, daß ein Teil des einheitlichen, aus Mobiltelefon und Netzzugang bestehenden Angebots umsonst abgegeben wird. Eine solche Angabe ist jedoch unvollständig, wenn nicht gleichzeitig die Preisbestandteile, die auf den Netzkartenvertrag entfallen und mit denen das besonders günstige Angebot für das Mobiltelefon - unmittelbar oder mittelbar über die vom "Service Provider" gezahlte Provision - finanziert wird, in der Werbung so dargestellt werden, daß sie dem blickfangmäßig herausgestellten Preis für das Mobiltelefon eindeutig zugeordnet sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar sind.

Diese Verpflichtung ergibt sich zum einen aus dem Irreführungsverbot des § 3 UWG. Zwar trifft den Werbenden keine allgemeine Aufklärungspflicht; denn der Verkehr erwartet nicht ohne weiteres die Offenlegung aller - auch der weniger vorteilhaften - Eigenschaften einer Ware oder Leistung ( BGH, Urt. v. 20.06.1996 - I ZR 113/94, GRUR 1996, 793, 795 = WRP 1996, 1027 - Fertiglesebrillen, m.w.N. ). Wird aber bei einer Koppelung zweier Angebote mit der besonderen Preiswürdigkeit des einen Angebots geworben, darf der Preis des anderen Angebots nicht verschwiegen werden oder in der Darstellung untergehen, weil damit ein unzutreffender Eindruck über die Preiswürdigkeit des gekoppelten Angebots vermittelt würde.

Die Verpflichtung zur Angabe der anderen Preisbestandteile ergibt sich aber auch aus § 1 II PAngV, und zwar - soweit es um die Angabe der Mindestlaufzeit geht - i.V.m. § 1 VI S. 1 PAngV. § 1 II PAngV bezieht sich auf die Angabe von Verrechnungssätzen bei Leistungen und damit auf die Angabe von Preisbestandteilen, die sich zur Bildung eines Endpreises nach § 1 I S. 1 PAngV nicht eignen, weil der Leistungsumfang im einzelnen noch nicht feststeht ( Köhler/Piper, a.a.O., § 1 PAngV, Rdnr. 49 ). Auch insoweit gilt, daß der Kaufmann - wenn er unter Angabe von Preisen wirbt - grundsätzlich vollständige Angaben zu machen gehalten ist.

c) Für die Frage, in welcher Weise auf die im Rahmen des Netzkartenvertrages geschuldeten Entgelte hinzuweisen ist, ist auf die Grundsätze des § 1 VI S. 2 PAngV zurückzugreifen. Danach ist es notwendig, daß die Angaben über die Kosten des Netzzugangs räumlich eindeutig dem blickfangmäßig herausgestellten Preis für das Mobiltelefon zugeordnet sind. Dies kann auch durch einen klaren und unmißverständlichen Sternchenhinweis geschehen, wenn dadurch die Zuordnung der Angaben zu dem herausgestellten Preis für das Mobiltelefon gewahrt bleibt ( BGH, Urt. v. 23.06.1983 - I ZR 109/81, GRUR 1983, 661, 663 = WRP 1983, 559 - Sie sparen 4.000 DM; BGH, Urt. v. 22.02.1990 - I ZR 146/88, GRUR 1990, 1027, 1028 = WRP 1990, 818 - incl. MwSt. I ). Die Angaben müssen gut lesbar und grundsätzlich vollständig sein. Insbesondere der Hinweis auf die nicht verbrauchsabhängigen festen Entgelte (einmalige Zahlungen, Mindestumsätze, monatliche Grundgebühren) sowie die Mindestlaufzeit darf in der Fülle anderer Informationen nicht untergehen. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, daß die "Service Provider" grundsätzlich keiner Verpflichtung unterliegen, ihr Tarifsystem einfach und übersichtlich zu gestalten. Es kann daher nicht in jedem Fall eine vollständige Auflistung sämtlicher Inlands- und Auslandstarife verlangt werden. Verwendet der "Service Provider" ein stark differenzierendes Tarifsystem, muß es dem Werbenden auch im Interesse der Wahrnehmbarkeit und Übersichtlichkeit der wesentlichen Informationen und damit im Interesse der Preisklarheit freistellen, die verbrauchsabhängigen (variablen) Preise durch Hinweis auf die Vergütungssätze vereinfacht darzustellen. Dabei kann es bei einem komplexen Tarifsystem genügen, die Grenzen aufzuzeigen, in denen sich die Gebühren bewegen (z.B. "von ... bis ..." oder "max. ..."; vgl. zur Angabe von Preismargen Völker, a.a.O., § 1 PAngV, Rdnr. 40; Köhler/Piper, a.a.O., § 1 PAngV, Rdnr. 23, m.w.N.). Andererseits dürfen Informationen, die für die Einschätzung der mit dem Netzkartenvertrag einhergehenden wirtschaftlichen Belastungen von Bedeutung sind, auf keinen Fall fehlen; hierzu zählen insbesondere die Mindestlaufzeit, einmalige Anschlußgebühren und Mindestumsätze.

d) Ob die Angaben, mit denen die Beklagte in der beanstandeten Anzeige die Kosten des Netzkartenvertrags aufgelistet hat, diesen Maßstäben genügen, kann nicht abschließend beurteilt werden. Das Berufungsgericht hat zu der Gestaltung der Anzeige, die sich nur in einer verhältnismäßig schlecht lesbaren, möglicherweise verkleinerten Kopie bei den Akten befindet, keine Feststellungen getroffen. Dem Senat ist es unter diesen Umständen verwehrt, abschließend in der Sache zu entscheiden.