Oberlandesgericht Hamm, 27 U 115/07 - Rückzahlungsanspruch bei Apothekerinsolvenz vom 17.01.2008

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 20. Juni 2007 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Essen abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 64.277,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 27. April 2006 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

1

I.

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Der Kläger begehrt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Apothekers X die Rückgewähr einer durch die Apotheken Verrechnungsstelle von Q an die Beklagten ausgekehrten Zahlung in Höhe von 64.277,69 €.

3

Der Insolvenzschuldner, der die F Apotheke in O betrieb, wurde ausschließlich durch die Beklagte, eine Apothekergenossenschaft, beliefert. Dem lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zugrunde, die in Ziffer 6 einen verlängerten Eigentumsvorbehalt, bezogen auf alle Forderungen, die dem Schuldner "aus der Weiterveräußerung gegen seine Abnehmer oder Dritte erwachsen", enthält.

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Der Schuldner ließ seine Forderungen gegen Kostenträger (gesetzliche Krankenkassen) aufgrund eines Vertrages vom 16.07.1979 durch die Apotheken Verrechnungsstelle von Q abrechnen und einziehen; Inhaber der Abrechnungsforderung blieb er allerdings selbst.

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Die Liquiditätsprobleme des späteren Insolvenzschuldners waren bereits seit einigen Jahren Gegenstand von Gesprächen mit der Beklagten. Nachdem die Verbindlichkeiten aus Medikamenten- und Warenlieferungen Ende Juni 2005 dennoch auf über 400.000,- € angewachsen waren, stellte die Beklagte die Belieferung des Schuldners ein. Sie wandte sich mit Schreiben vom 01.07.2007 an die Apothekenverrechnungsstelle und begehrte unter Hinweis auf ihren verlängerten Eigentumsvorbehalt die Auskehrung von Rezepterlösen des Schuldners an sie. Dem kam die Verrechnungsstelle nach und überwies der Beklagten am 18.07.2007 die gemäß Schreiben vom 14.07.2005 unter Abzug der ihr zustehenden Gebühren dem Schuldner gegenüber abgerechneten Rezepterlöse in Höhe der Klageforderung.

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Der Schuldner hatte zuvor bereits mit Anwaltsschreiben vom 05.07.2005 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Das Verfahren wurde mit Beschluss des Amtsgerichts L vom 01.10.2005 eröffnet.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der verlängerte Eigentumsvorbehalt in den AGB der Beklagten allenfalls die Forderungen des Schuldners gegen Krankenkassen, nicht aber seine aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Verrechnungsstelle resultierenden Ansprüche betreffe, und die Beklagte daher nach § 812 Abs. 1 BGB zur Herausgabe des an sie ausgekehrten Betrages verpflichtet sei. Hilfsweise hat er sich auf eine Anfechtung nach § 131 InsO berufen.

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Die Beklagte ist dieser Auffassung unter Hinweis darauf, dass die nach ihren AGB aufgrund der Weiterveräußerung abgetretenen Forderungen durch die allgemein übliche Einschaltung einer Verrechnungsstelle keine Änderung erfahren würden, entgegen getreten. Das müsse zumindest eine am Sinn und Zweck ausgerichtete Auslegung der AGB ergeben. Die Kostenträger leisteten im Grunde nämlich nicht an die Verrechnungsstelle, sondern über die Verrechnungsstelle an den Kläger.

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Der Einzelrichter der 11. Zivilkammer des Landgerichts Essen hat die Klage abgewiesen. Ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB bestehe nicht, weil die Forderungen des Klägers gegen die Verrechnungsstelle aufgrund des verlängerten Eigentumsvorbehalts wirksam an die Beklagte abgetreten gewesen seien. Diesen lägen letztlich Ansprüche aus der Weiterveräußerung gegen die Krankenkassen als Dritte im Sinne der AGB zugrunde. Durch die Einschaltung einer Abrechnungsstelle ändere sich dieser Charakter nicht. Es mache auch keinen Unterschied, ob die Forderungen gegen die Kostenträger durch Zahlung an die Verrechnungsstelle oder an den Insolvenzschuldner direkt erloschen seien. In jedem Fall bestehe ein Anspruch der Beklagten auf die Gelder, die durch die Weiterveräußerung der durch sie gelieferten Waren erzielt worden seien. Würde demgegenüber der Auffassung des Klägers gefolgt, könnte die Abtretung durch die Einschaltung von Abrechnungsstellen umgangen werden. Auch auf eine Insolvenzanfechtung könne die Klageforderung nicht gestützt werden.

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Der Kläger verfolgt seinen erstinstanzlichen Antrag unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrages mit der Berufung weiter. Zusätzlich macht er geltend, dass eine unterstellte Abtretung gem. §§ 134 BGB, 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB nichtig wäre.

11

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Ansprüche, die der Schuldner gegen die Abrechnungsstelle von Q erworben habe, beruhten ohne jeden Zweifel auf der Veräußerung von Arzneimitteln. Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Abtretung auch nicht unwirksam. Der Schuldner müsse der Beklagten im Rahmen der hier allein in Rede stehenden Abtretung seiner Ansprüche gegen die Verrechnungsstelle allenfalls deren Abrechnungen, die keine geheimhaltungspflichtigen Patientendaten enthielten, offen legen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

13

II.

14

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Forderungen, die der streitgegenständlichen Zahlung der Verrechnungsstelle von Q zugrunde lagen, standen der Beklagten nicht zu. Der Kläger kann daher nach § 816 Abs. 2 BGB Herausgabe des wirksam an sie als Nichtberechtigte geleisteten Betrages in Höhe von 64.277,69 € verlangen.

15

1)

16

Die Beklagte ist nicht Inhaberin der Forderungen des Schuldners gegen die Apothekenverrechnungsstelle von Q geworden.

17

a)

18

Eine Abtretung dieser Forderungen folgt insbesondere nicht aus dem in Ziffer 6 der AGB der Beklagten enthaltenen verlängerten Eigentumsvorbehalt.

19

Die Abtretung der Forderungen "aus der Weiteräußerung" der von der Beklagten gelieferten Produkte betrifft zunächst lediglich die unmittelbar aus den jeweiligen Kaufverträgen resultierenden Zahlungsansprüche gegenüber Kunden (Privatpatienten als "Abnehmer" i.S.d. AGB) und den Kostenträgern (gesetzliche Krankenkassen als "Dritte" i.S.d. AGB). Die Einschaltung der Verrechnungsstelle ändert an der Abtretung der vorgenannten Forderungen zwar – selbstverständlich  nichts. Diese Forderungen waren durch Zahlung der Krankenkassen an die Verrechnungsstelle, die der Schuldner zur Entgegennahme ermächtigt hatte, gem. §§ 362 Abs. 2, 185 BGB jedoch bereits genauso erloschen, wie es bei unmittelbarer Zahlung an den Schuldner der Fall gewesen wäre (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Beklagte muss die Leistung der Kostenträger, denen die Abtretung nicht offen gelegt wurde, gemäß § 407 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen.

20

Der Anspruch des Schuldners gegen die Verrechnungsstelle beruht zwar mittelbar darauf, dass die unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren der Beklagten im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr weiter veräußert wurden. Es handelt sich dabei aber nicht mehr um einen kaufvertraglichen Anspruch "aus der Weiterveräußerung". Rechtsgrund der Forderung gegenüber der Verrechnungsstelle ist vielmehr der Anspruch auf Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten gemäß §§ 675, 670 BGB. Dieser Anspruch mag aufgrund der Art und Weise der Abwicklung rein tatsächlich und wirtschaftlich an die Stelle der untergegangenen Kaufpreisansprüche getreten sein. Eine dingliche Surrogation, wie sie das Gesetz beispielsweise in § 1247 S. 2 BGB vorsieht, findet bei der Sicherungszession im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts indes nicht statt (vgl. für den Fall der Sicherungsübereignung: BGH NJW 2007, 781, 782; Müko/Oechsler, BGB, 4. Aufl., Anh §§ 929-936, Rn. 38, 41, 52).

21

Für die Einbeziehung des weitergehenden Anspruchs des Schuldners gegen die Verrechnungsstelle aus §§ 670, 675 BGB in die Sicherungszession des verlängerten Eigentumsvorbehalts bietet Ziffer 6 der AGB keine hinreichende Grundlage. Der verkehrsübliche verlängerte Eigentumsvorbehalt bezieht sich allein auf Forderungen aus der unmittelbaren Weiterveräußerung der verkauften Sache, nicht aber auf darüber hinaus gehende oder an deren Stelle tretende Ansprüche aus Dienst-, Werk- oder Geschäftsbesorgungsverträgen (vgl. BGH NJW 1968, 1516, 1518; Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 449, Rn. 18). Abweichungen von diesem Regelfall muss der Verwender unmissverständlich zum Ausdruck bringen (vgl. BGH a.a.O.); verbleibende Unklarheiten gehen gem. § 305c Abs. 2 BGB zu seinen Lasten. Aus Ziffer 6 der AGB der Beklagten lässt sich eine Ausdehnung auf an die Stelle der Kaufpreisforderungen tretende, davon zu unterscheidende auftragsrechtliche Forderungen gegenüber einem Abrechnungsunternehmen aber zumindest nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen.

22

Entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Beklagten kann die Einschaltung einer Abrechnungsstelle die Rechte des Vorbehaltsverkäufers nicht unterlaufen, so dass auch der Sinn und Zweck der Sicherungsvereinbarung eine ausdehnende Auslegung nicht gebieten. Eine solche Auslegung würde die Rechtsposition des Vorbehaltsverkäufers im Gegenteil gegenüber der ohne Einschaltung des Abrechnungsunternehmens bestehenden Situation erheblich verbessern, indem das Sicherungsmittel über die abgetretene, aber vom Schuldner einzuziehende Forderung hinaus  weiter – "verlängert" würde, eine dingliche Sicherung also auch dann noch bestehen würde, wenn ansonsten  bei Abrechnung durch den Schuldner selbst – nur noch ein schuldrechtlicher Anspruch auf Weiterleitung der zum Vermögen des Schuldners eingezogenen Beträge bestünde:

23

Bis zur Erfüllung der abgetretenen Forderungen durch die Kostenträger ist der Apotheker zur Einziehung berechtigt; die Beklagte hat jedoch die Möglichkeit, die Abtretung offen zu legen und – gegenüber den Kostenträgern – Zahlung an sich zu verlangen. Der Umstand, dass der Schuldner seinerseits ein Abrechnungsunternehmen mit dem Einzug der Forderungen beauftragt hatte, hinderte sie daran nicht. Bei Eintritt der Insolvenz steht der Beklagten als Vorbehaltsverkäuferin ein Absonderungsrecht an den abgetretenen, noch bestehenden Forderungen zu (§ 51 Nr. 1 InsO; vgl. BGH NJW-RR 2004, 340 m.w.N.).

24

Mit der Zahlung durch die Krankenkassen erlöschen die zugrunde liegenden, vom verlängerten Eigentumsvorbehalt umfassten Forderungen (s.o.). Der Vorbehaltskäufer ist zur Weiterleitung der – zunächst in sein Vermögen gelangten  eingezogenen Beträge an die Vorbehaltsverkäuferin (Beklagte) verpflichtet; eine darüber hinaus gehende (dingliche) Sicherung besteht in Bezug auf diese Verpflichtung zur "Weiterleitung" nicht mehr. Im Fall der Insolvenz handelt es sich um eine einfache Insolvenzforderung (vgl. etwa Leible/Sosnitza JuS 2001, 449, 454).

25

Im vorliegenden Fall der Einschaltung eines Abrechnungsunternehmens verschlechtert sich die Rechtsstellung der Beklagten, insbesondere im relevanten Fall der Insolvenz, also nicht. Auch sonst hätte sie wegen noch offener Kaufpreisansprüche, die durch den Schuldner bereits eingezogen worden sind, keine Absonderungsrechte mehr. Soweit der verlängerte Eigentumsvorbehalt, was bei hinreichend klarer Regelung sowohl individualvertraglich als auch durch AGB möglich sein dürfte, auf die Forderung aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Abrechnungsstelle ausgedehnt wird, "verlängert" sich die (dingliche) Sicherung über die ansonsten bestehende Situation hinaus also weiter. Bei nachgeschalteter Abtretung dieses Anspruchs bliebe dann nämlich auch nach Zahlung durch die Kostenträger noch eine zur Absonderung berechtigende Sicherung erhalten.

26

Entgegen der im Termin zur mündlichen Verhandlung von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung lässt sich deren Berechtigung im Sinne des § 816 Abs. 2 BGB auch nicht schlicht daraus herleiten, dass die Verrechnungsstelle die Forderungen gegenüber Krankenkassen, da sie die Bestimmungen der Lieferantenverträge nach § 1 S. 2 des zugrunde liegenden Vertrages mit dem Schuldner zu beachten habe, letztlich für sie, die Beklagte, eingezogen habe. Unmittelbare vertragliche Beziehungen der Beklagten zur Verrechnungsstelle von Q bestehen nicht. Die Verrechnungsstelle nimmt die Forderungseinziehung für ihren Vertragspartner, den Apotheker, vor, der seinerseits wiederum – unter Zuhilfenahme der Verrechnungsstelle  zugunsten der Beklagten handelt. Auf Grundlage der jeweiligen Vertragsbeziehungen bestehen die wechselseitigen Ansprüche und damit korrespondierend auch die Einziehungsbefugnisse lediglich "im Dreieck". Dadurch wird der Bestimmung in § 1 S. 2 des Vertrages zwischen Schuldner und Verrechnungsstelle ausreichend Rechnung getragen. Darüber hinaus gehende Rechtsfolgen lassen sich der Regelung nicht entnehmen, insbesondere gibt sie der Beklagten als nicht am Vertrag beteiligter Dritten keinen Anspruch darauf, dass die Verrechnungsstelle für sie tätig wird und die Einziehung für sie vornimmt (§ 328 Abs. 1 BGB).

27

b)

28

Auf die in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien streitige Frage, ob die in Ziffer 6 enthaltene Vorausantretung gemäß §§ 134 BGB, 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB nichtig ist, kommt es daher nicht entscheidend an. Der Kläger hat insoweit allerdings zutreffend darauf verwiesen, dass die Nichtberechtigung der Beklagten auch aus diesem Gesichtspunkt folgen würde.

29

§ 203 StGB ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB (BGHZ 115, 123, 124 = NJW 1991, 2955). Die Abtretung der Honorarforderung eines Arztes ohne Zustimmung des Patienten ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen der damit nach § 402 BGB verbundenen umfassenden Pflicht, dem Zessionar die zur Geltendmachung der abgetretenen Forderung nötigen Auskünfte zu erteilen, in der Regel wegen Verstoßes gegen § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB nach § 134 BGB nichtig (vgl. BGHZ 115, 123, 124 = NJW 1991, 2955; BGHZ 116, 268, 272 = NJW 1992, 737; BGH, NJW 1996, 775; BGH, NJW 2005, 1506). Da der Apotheker nach § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB in gleicher Weise wie ein Arzt zur Verschwiegenheit verpflichtet war, gilt das Gleiche auch für ihn (vgl. OLG Düsseldorf, 16 U 209/07, Urt. v. 17.08.2007). Für die Abtretung von Forderungen gegen gesetzliche Krankenversicherungen gilt im Grundsatz nichts anderes (vgl. OLG Hamm, 19 U 81/06, NJW 2007, 849). Auch insoweit ist mit der Abtretung gem. § 402 BGB eine der Verschwiegenheitsverpflichtung zuwider laufende Auskunftspflicht verbunden. Das OLG Düsseldorf ist mit überzeugenden Gründen darüber hinaus auch im Hinblick auf die Abtretung von Ansprüchen, die einem Apotheker gegen ein Abrechnungsunternehmen zustehen, an den (Medikamenten)Lieferanten von einer Unwirksamkeit nach §§ 134 BGB, 203 StGB ausgegangen (16 U 209/07, Urt. v. 17.08.2007; BeckRS 2007, 19463).

30

Für die Frage der Unwirksamkeit der in Ziffer 6 der AGB der Beklagten enthaltenen Abtretung bedarf es letztlich keiner Entscheidung, ob dem uneingeschränkt zu folgen ist. Genauso wenig kommt es darauf an, ob entgegen der Annahme des 19. Zivilsenats des OLG Hamm (19 U 81/06; NJW 2007, 849) jedenfalls die Abtretung an eine Verrechnungsstelle zuzulassen ist, weil § 300 Abs. 2 S. 1 SGB V für Apotheken eine ausdrückliche Ermächtigung zur Weitergabe der Daten an "Rechenzentren" enthält, sich die Weitergabe dieser Daten bei der Abtretung nicht anders als bei der (bloßen) Einziehungsbefugnis darstellt und für die Rechenzentren wiederum ein Verbot der (Weiter-)Abtretung an Dritte besteht (vgl. Lips/Schönberger NJW 2007, 1567). Denn Ziffer 6 der AGB betrifft zum einen gerade die Abtretung an solche "Dritte", nämlich die Beklagte. Zum anderen erfasst sie ausdrücklich Forderungen des Apothekers gegenüber Privatkunden und –patienten ("Abnehmer"). Die unter diesen beiden Gesichtspunkten gegebene Unwirksamkeit gemäß §§ 134 BGB, 203 StGB führt wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion zur Gesamtnichtigkeit der AGB-Klausel zum verlängerten Eigentumsvorbehalt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., Vorb v § 307, Rn. 8).

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Die Auffassung der Beklagten, dass § 402 BGB und § 203 StGB – ohne Anwendung des § 134 BGB – vorliegend dadurch in Einklang zu bringen seien, dass die Informationspflichten des Zedenten zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsordnung auf solche Tatsachen begrenzt werden, deren Offenbarung straffrei wäre, widerspricht der ständigen, dem genau entgegen gesetzten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (s. Nachw. o.). Der BGH hat insbesondere ausdrücklich entschieden, dass Informationspflichten aus § 402 BGB ungeachtet ihrer strafrechtlichen Relevanz bestehen (BGH NJW 1996, 775). Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die durch die Unwirksamkeit entstandene Vertragslücke auch nicht durch eine ergänzende Vertragsauslegung im vorgenannten Sinne geschlossen werden. Denn die ergänzende Vertragsauslegung darf die beanstandete AGB-Klausel nicht so abmildern, wie es erforderlich ist, um sie als gerade noch tragbar erscheinen zu lassen (vgl. BGHZ 62, 83, 89 = NJW 1974, 551; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 305c, Rn. 17). Hier bliebe die Unwirksamkeit der Klausel ohne nachteilige Folge für die Verwenderin, wenn sie diese im Ergebnis  im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung  im noch zulässigen Umfang aufrecht erhalten würde.

32

2)

33

Die Leistung der Verrechnungsstelle an die Beklagte als "Nichtberechtigte" im Sinne des § 816 Abs. 2 BGB ist dem Schuldner bzw. dem Kläger (§ 80 InsO) gegenüber wirksam. Das folgt zwar nicht aus § 409 Abs. 1 BGB, weil die von der Beklagten beanspruchte Abtretung durch ihre AGB nicht getragen wird und der Schuldner den Rechtsschein einer wirksamen Abtretung auch sonst nicht veranlasst hat. In der Klageerhebung ist aber die Genehmigung der Verfügung gemäß § 185 Abs. 2 S. 1, 1. Fall BGB zu sehen. Spätestens dadurch sind die Leistungen an die Beklagte der Schuldnerin bzw. dem Kläger gegenüber wirksam geworden (vgl. BGH NJW 1995, 1668, 1670; BGH NJW 1986, 2430; Palandt/Sprau, a.a.O., § 816, Rn. 21).

34

3)

35

Der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) kann dem Rückforderungsanspruch aus § 816 Abs. 2 BGB nicht entgegengehalten werden.

36

Eine Leistung, die alsbald zurückzugewähren wäre, kann nach § 242 BGB grundsätzlich nicht gefordert werden (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242, Rn. 52 m.w.N.). Hier bestanden zwar fällige Forderungen der Beklagten in einer den Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB übersteigenden Höhe. Diese waren aufgrund der Insolvenzsituation aber nicht realisierbar.

37

a)

38

Die Zahlung der Verrechnungsstelle erfolgte aufgrund einer angenommenen, in Wahrheit aber nicht gegebenen Abtretung des Anspruchs des Schuldners aus §§ 675, 670 BGB. Das geschah, soweit ersichtlich, ausschließlich auf Veranlassung der Beklagten (Schr. v. 01.07.2005, Bl. 18), ohne dass der Schuldner sich diese, etwa aus Rechtsscheinsgesichtspunkten, zurechnen lassen müsste. Der Anspruch des Schuldners aus §§ 675, 670 BGB war nicht erloschen, insbesondere musste er die Leistung an die Beklagte nicht gem. § 409 BGB gegen sich gelten lassen (s.o.). In einer solchen Situation kann der tatsächlich Berechtigte (hier: der Schuldner) seine Leistung weiterhin vom Gläubiger, hier der Verrechnungsstelle von Q, verlangen, während diese die ohne Rechtsgrund erbrachte Leistung unmittelbar bei der Empfängerin, hier also der Beklagtem, kondizieren muss (§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Fall BGB, vgl. BGH NJW 2006, 1731, 1732; BeckOK/Wendehorst, BGB, § 812, Rn. 260; Palandt/Sprau, a.a.O., § 812,. Rn. 67). Das änderte sich erst durch die Genehmigung der gegenüber der Beklagten erbrachten Leistung, durch die die Forderung aus §§ 675, 670 BGB erloschen ist, was gem. §§ 816 Abs. 2, 185 BGB nunmehr zum Kondiktionsanspruch im Verhältnis der Parteien führt. Die Genehmigung erfolgte, soweit ersichtlich, erst mit Klageerhebung oder im vorgerichtlichen Schreiben vom 13.04.2007, in jedem Fall also nach Insolvenzeröffnung. Sie entfaltet keine Rückwirkung, sondern macht die Verfügung lediglich mit Wirkung "ex tunc" wirksam (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 185, Rn. 10; Palandt/Sprau, a.a.O., § 816, Rn. 9). Zum danach maßgeblichen Zeitpunkt, in dem der Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB entstanden ist, konnte die Beklagte ihre Forderungen nur noch zur Insolvenztabelle anmelden. Ein Anspruch auf "alsbaldige" Rückgewähr (in voller Höhe) bestand folglich nicht (mehr).

39

b)

40

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Klage im Ergebnis genauso begründet ist, falls der Schuldner – wozu nichts näheres vorgetragen ist  die Zahlung durch die Verrechnungsstelle selbst veranlasst oder ihr zumindest unmittelbar zugestimmt haben sollte.

41

Die darin liegende mittelbare Zuwendung des Schuldners an die Beklagte über einen Dritten (Verrechnungsstelle von Q) wäre anfechtbar, so dass dem Kläger ein Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 InsO zustünde.

42

Eine objektive Gläubigerbenachteiligung wäre gegeben, weil der Beklagten keine Absonderungsrechte zustanden. Denn die dem Anspruch aus §§ 675, 670 BGB zugrunde liegenden, allein vom verlängerten Eigentumsvorbehalt erfassten Forderungen gegen die Kostenträger waren nach dem unstreitigen Parteivortrag bereits zuvor erloschen (s.o.).

43

Die mittelbare Zuwendung wäre als im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag vorgenommene inkongruente Deckung ohne weitere Voraussetzungen nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar, weil die Beklagte keine Befriedigung "in dieser Art" zu beanspruchen hatte. Allein die Mittelbarkeit der Zahlung durch Anweisung an eine Zwischenperson (Verrechnungsstelle von Q) führt regelmäßig zur Inkongruenz (BGH NZI 2006, 159; NJW-RR 2003, 842).

44

Unabhängig davon lagen aber auch die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO vor, so dass die Zuwendung selbst bei Annahme einer kongruenten Deckung anfechtbar bliebe. Die nach § 140 Abs. 1 InsO maßgebliche Gutschrift vom 18.07.2005 erfolgte erst nach Eingang des Eröffnungsantrages (06.07.2005). Die Beklagte kannte, wie sie im Verhandlungstermin vor dem Senat auch zugestanden hat, zumindest Umstände, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners schließen ließen (§ 130 Abs. 2 InsO). Die Liquiditätsprobleme des Schuldners waren ihr bekannt. Dieser konnte die auf über 400.000,- € angewachsen Verbindlichkeiten nicht zurück führen, so dass die Beklagte die Belieferung einstellte. Es lag auf der Hand, dass dem Schuldner, der bei dieser Sachlage keinen neuen Lieferanten finden würde, dadurch die Möglichkeit jeder weiteren wirtschaftlichen Betätigung als Apotheker genommen war. Nach dem Inhalt ihres Schreibens vom 01.07.2007 an die Verrechnungsstelle war für die Beklagte klar ersichtlich, dass die noch ausstehenden Forderungen gegenüber Kostenträgern die bei ihr und der Ärzte- und Apothekerbank aufgelaufenen Verbindlichkeiten nicht ansatzweise decken konnten und der Insolvenzschuldner nicht in der Lage sein würde, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 S. 1 InsO).

45

III.

46

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

47

IV.

48

Die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht veranlasst, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Streitentscheidend ist die Auslegung einer AGB-Klausel im Einzelfall. Die Auffassung des Senats zur zwischen den Parteien streitigen Grundsatzfrage der Unwirksamkeit nach §§ 134 BGB, 203 StGB ist für die Entscheidung im Ergebnis nicht tragend.