BGH I ZR 23/01 vom 4. September 2003 - Farbmarkenverletzung I

Ein Klageantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, eine als Marke geschützte Farbe "als Kennzeichnung" zu benutzen, ist nicht hinreichend bestimmt.

MarkenG 4 Nr. 2

a) Das für den Erwerb einer Benutzungsmarke im Sinne des 4 Nr. 2 MarkenG notwendige Mass an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in der Weise festgelegt werden, da einem prozentmäßig bestimmten Anteil der angesprochenen Verkehrskreise bekannt sein müsse, da das Zeichen fr bestimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinweist. Zu berücksichtigen sind vielmehr auch die Umstände des Einzelfalls.

b) Für die Anerkennung einer Benutzungsmarke an einem Zeichen, das in einer Farbe ohne räumliche Begrenzung besteht, ist ein hoher Grad an Verkehrsgeltung zu fordern.

MarkenG 14 Abs. 2 Nr. 1

Bei einer Farbmarke kann eine Markenidentität nur bei völliger Farbidentität angenommen werden.

MarkenG 14 Abs. 2 Nr. 2

Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch die Verwendung der Farbe in einer Werbeanzeige nur dann verletzt werden, wenn der Verkehr darin auch unter Berücksichtigung der sonstigen Elemente der Anzeige einen Herkunftshinweis sieht. Je höher der durch Benutzung erworbene Grad der Kennzeichnungskraft der Farbmarke ist, um so eher wird die Verwendung der Farbe in einer Anzeige als Herkunftshinweis verstanden und ihr auch eine selbständig kennzeichnende Funktion beigemessen werden.

BGH, Urt. v. 4. September 2003 - I ZR 23/01 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Asendorf für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dsseldorf vom 19. Dezember 2000 unter Zurckweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und im brigen teilweise aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11. April 2000 unter Zurckweisung des Rechtsmittels im brigen insoweit gendert, als die Beklagte nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags und den darauf bezogenen Antrgen auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und auf Verurteilung zur Auskunftserteilung verurteilt worden ist.

Die Klage wird insoweit als unzulssig abgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens vor dem Landgericht hat die Klgerin 59,5 %, die Beklagte 40,5 % zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klgerin 55 %, der Beklagten 45 % zur Last.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien bieten als Wettbewerber Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation an. Die Klgerin, die Deutsche Telekom AG, verwendet - wie (ab 1990) ihre Rechtsvorgngerin - die Farbe magenta (Farbton RAL 4010) zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen und in ihrer Werbung. Sie ist seit 12. September 2000 Inhaberin der Farbmarke Nr. 395 52 630 "magenta" (RAL 4010), die am 27. Dezember 1995 angemeldet und aufgrund des Beschlusses des Bundespatentgerichts vom 19. April 2000 im Hinblick auf die nachgewiesene Verkehrsdurchsetzung (u.a. fr Waren und Dienstleistungen aus dem Bereich der Telekommunikation) eingetragen worden ist. Darber hinaus ist die Klgerin Inhaberin einer am 3. August 2000 eingetragenen Gemeinschaftsfarbmarke "magenta". Die Beklagte warb am 1., 5., 8. und 13. Mrz 1999 mit Zeitungsanzeigen, die nachstehend im Klageantrag wiedergegeben sind, fr ihre Dienstleistungen.

In den Anzeigen sind die Werbeslogans (in der Anzeige vom 13.3.1999 statt

dessen die Hauptaussage), die Preisangaben und die Netzbetreiberkennzahl

0 10 19 der Beklagten in einer magenta jedenfalls sehr hnlichen Farbe, die

- 5 -

sonstigen Teile der Anzeigen (insbesondere die Bildbestandteile und die Texte)

in schwarz/wei oder wei gehalten. Die Klgerin macht gegen die Beklagte

Rechte aus ihrer eingetragenen Marke Nr. 395 52 630 und fr den Zeitraum vor

deren Eintragung aus einer kraft Verkehrsgeltung erworbenen Farbmarke geltend.

Die Klgerin hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung der im einzelnen bezeichneten Ordnungsmittel zu unterlassen,

im geschftlichen Verkehr Telefondienstleistungen unter der

Kennzeichnung Farbe "magenta" anzubieten, zu erbringen oder zu

bewerben, insbesondere wenn dies geschieht wie in den nachfolgend

in Farbe einkopierten Anzeigen:

- 6 -

- 7 -

- 8 -

- 9 -

- 10 -

2. Auskunft darber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte Handlungen

gem vorstehend 1. begangen hat, und zwar jeweils unter

Angabe der erzielten Umstze und unter Angabe des Umfangs der

betriebenen Werbung, letzteres unter Angabe der Werbeaufwendungen,

aufgeschlsselt nach Werbetrgern, deren Auflagenhhe, Verbreitungsgebiet

und Verbreitungszeit;

II. festzustellen, da die Beklagte verpflichtet ist, der Klgerin allen Schaden

zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend unter I.1. bezeichneten

Handlungen entstanden ist und noch entsteht.

Die Beklagte hat dagegen u.a. vorgebracht, bei den angegriffenen Anzeigen

stehe die Farbe magenta nicht im Vordergrund. Die Voraussetzungen fr

einen Markenschutz kraft Verkehrsgeltung lgen nicht vor. In der Zeit vor der

Eintragung der Farbmarke habe sie jedenfalls schuldlos gehandelt.

Das Landgericht hat der Klage im Umfang des vorstehend wiedergegebenen

Klageantrags - unter Einschrnkung der Umsatzauskunft auf ein Jahr nach

Erscheinen der Anzeigen - stattgegeben. Es hat die Klage abgewiesen, soweit

sie auch gegen die Verwendung der Farbkombination grau/magenta gerichtet

war.

Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Die Klgerin hat beantragt, die Berufung der Beklagten mit der Magabe

zurckzuweisen, da im vorliegenden Verfahren nicht ber die Ansprche entschieden

werde, die Gegenstand des Verfahrens 12 O 40/99 LG Dsseldorf (=

27 U 26/00 OLG Dsseldorf) seien, nmlich die Ansprche auf Verurteilung der

Beklagten, es zu unterlassen, im geschftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

ihre Netzbetreiberkennzahl 0 10 19 in der Weise zu bewerben, da die

Ziffern blickfangartig in der Farbe magenta (mit oder ohne Rahmen um die einzelne

Ziffer) dargestellt werden.

- 11 -

Das Berufungsgericht hat der Berufung der Beklagten insoweit stattgegeben,

als es den Antrag, sie zu verurteilen, Auskunft ber die erzielten Umstze

zu erteilen, insgesamt abgewiesen hat. Die Berufung der Beklagten gegen ihre

Verurteilung zur Unterlassung hat das Berufungsgericht mit der Magabe zurckgewiesen,

da es von dem Unterlassungsgebot in Ausspruch zu I.1. des

angefochtenen Urteils die Flle ausgenommen hat, "in denen die Beklagte im

geschftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ihre Netzbetreiberkennzahl

0 10 19 in der Weise bewirbt, da die Ziffern blickfangartig in der Farbe

'magenta' (mit oder ohne Rahmen um die einzelne Ziffer) dargestellt werden".

Mit ihrer Revision, deren Zurckweisung die Klgerin beantragt, verfolgt

die Beklagte ihren Antrag auf vollstndige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgrnde:

A. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung

nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags und die darauf Bezug

nehmenden Nebenansprche wendet, da die Klage insoweit unzulssig ist

( 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

I. Das Berufungsgericht hat den Hauptteil des Unterlassungsantrags als

hinreichend bestimmt angesehen. Der Klageantrag richte sich entsprechend

seinem Wortlaut und seiner Begrndung nur gegen kennzeichenmige Benutzungen

der Farbe magenta. Der Begriff "kennzeichenmig" mge zwar in

Randbereichen unscharf sein, eine genauere Beschreibung sei der Klgerin

jedoch nicht mglich. Der Streit der Parteien gehe auch nicht darber, da die

- 12 -

Beklagte die Farben, die Anla zu dem Rechtsstreit gegeben htten, kennzeichenmig

benutzt habe. Dem kann nicht zugestimmt werden.

II. 1. Nach 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach

 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich

gefat sein, da der Streitgegenstand und der Umfang der Prfungsund

Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der

Beklagte sich deshalb nicht erschpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem

Vollstreckungsgericht die Entscheidung darber berlassen bleibt, was dem

Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR

2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 - Zugabenbndel; Urt. v. 13.3.2003

- I ZR 143/00, WRP 2003, 1103, 1105 - Erbenermittler, jeweils m.w.N.). Der

Mangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren von

Amts wegen zu beachten (BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen).

2. Mit dem Hauptteil ihres Unterlassungsantrags hat die Klgerin vor dem

Landgericht beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, "im geschftlichen

Verkehr Telefondienstleistungen unter der Kennzeichnung Farbe

'magenta' anzubieten, zu erbringen oder zu bewerben". Im Berufungsverfahren

hat sie von diesem Antrag lediglich Flle ausgenommen, in denen die Beklagte

die Ziffern ihrer Netzbetreiberkennzahl in der Werbung blickfangartig in der Farbe

magenta darstellt. Der gestellte Antrag ist unbestimmt, weil mit ihm nach

seinem Wortlaut und nach der ausdrcklichen Erklrung der Klgerin im Berufungsverfahren

jede kennzeichenmige Nutzung der durch RAL 4010 definierten

Farbe magenta - auch unabhngig von den konkret angegriffenen Anzeigen

- verboten werden soll.

Die Verwendung von Begriffen wie "markenmig" in einem Klageantrag

zur Kennzeichnung der zu untersagenden Benutzungshandlung ist allerdings

- 13 -

vielfach nach den Umstnden des Einzelfalls unbedenklich, wenn zum Verstndnis

der Begriffe auf die mit der Klage beanstandete konkrete Verletzungshandlung

und die gegebene Klagebegrndung zurckgegriffen werden kann

(vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1990 - I ZR 236/88, GRUR 1991, 138 - Flacon; Urt. v.

10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 131 = WRP 1992, 96 - Bally/

BALL). Es ist nicht grundstzlich und generell unzulssig, in einem Klageantrag

auslegungsbedrftige Begriffe zu verwenden. Es kommt vielmehr mageblich

auch darauf an, ob sich der benutzte Begriff auf den Kern der mit dem begehrten

Verbot zu treffenden Regelung bezieht oder nur auf mehr oder weniger

theoretische Randfragen (vgl. BGH GRUR 2002, 1088, 1089 - Zugabenbndel,

m.w.N.).

Im vorliegenden Fall bliebe aber bei einer Verurteilung nach dem Hauptteil

des Unterlassungsantrags weitgehend offen, welche Formen der Verwendung

der Farbe magenta als kennzeichenmig anzusehen sind. Die Klgerin sttzt

ihre Klage u.a. auf ihre Inhaberschaft an einer abstrakten Farbmarke, deren

Schutzumfang eine unbestimmte Vielzahl konkreter Gestaltungen umfassen

kann. Ein Markenschutz fr eine Farbe ohne rumliche Begrenzung gibt keinen

Schutz gegen deren Verwendung in jedweder Form. Eine rechtmige

Farbverwendung bleibt in vielfltiger Art und Weise mglich. Die Abgrenzung

zwischen einer in das Schutzrecht eingreifenden kennzeichenmigen Benutzung

oder einer etwa nur dekorativen Verwendung der Farbe kann im Einzelfall

schwierig sein. Sie darf nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden

(vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 26.6.1997 - I ZR 14/95, GRUR 1998, 165, 167 =

WRP 1998, 51 - RBB). Das schutzwrdige Interesse der Beklagten an Rechtsklarheit

und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen berwiegt

hier sehr deutlich das Interesse der Klgerin an einem wirksamen

Rechtsschutz.

- 14 -

III. Aus den vorstehend dargelegten Grnden sind auch die auf den Hauptteil

des Unterlassungsantrags bezogenen Antrge auf Verurteilung der Beklagten

zur Auskunftserteilung und auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht

nicht hinreichend bestimmt.

B. Die Revision der Beklagten ist jedoch zurckzuweisen, soweit sie sich

auch gegen die Verurteilung nach dem "Insbesondere"-Teil des Unterlassungsantrags

und der darauf Bezug nehmenden Nebenansprche wendet. Insoweit

richtet sich der Unterlassungsantrag gegen die konkret beanstandeten Verletzungsformen.

I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag, soweit sich dieser

auf die Verwendung der Farbe magenta in den konkret angegriffenen Werbeanzeigen

der Beklagten bezieht, als begrndet angesehen. Dazu hat es ausgefhrt:

Die Klgerin sei nunmehr Inhaberin der eingetragenen Farbmarke "magenta".

Werde die Farbe magenta von der Beklagten wie in den beanstandeten

Anzeigen benutzt, um die eigenen Dienstleistungen zu kennzeichnen, werde

die Klagemarke identisch verletzt. Dabei sei es unerheblich, ob die benutzte

Farbe mit magenta identisch sei, weil sie dieser Farbe jedenfalls sehr hnlich

sei. Die Farbe magenta sei in den Anzeigen der Beklagten kennzeichenmig

benutzt worden. Die groflchige, im Vordergrund stehende Gestaltung von

Netzbetreiberkennzahl, Preisangaben und Werbeslogans in der Farbe magenta

weise auf die eigenen Dienstleistungen der Beklagten hin.

Es bestehe Begehungsgefahr. Die Farbmarke der Klgerin sei zwar erst

nach dem Erscheinen der Werbeanzeigen eingetragen worden; die Beklagte

- 15 -

habe jedoch eine Erstbegehungsgefahr begrndet, weil sie ihre Anzeigen noch

in der letzten mndlichen Verhandlung als rechtmig verteidigt habe.

Die Beklagte habe durch die angegriffenen Anzeigen zudem die Benutzungsmarke

( 4 Nr. 2 MarkenG) verletzt, die der Klgerin schon vor der Eintragung

der entsprechenden Farbmarke zugestanden habe. Durch Bezugnahme

auf das landgerichtliche Urteil und ein eigenes, den Parteien bekanntes Urteil

hat das Berufungsgericht dazu folgendes festgestellt: Eine im April/Mai 1998

durchgefhrte Verkehrsbefragung habe ergeben, da die Farbe magenta fr

58 % der Bevlkerung bei Waren oder Dienstleistungen rund um das Telefon

auf ein bestimmtes Unternehmen hinweise. Der Bekanntheitsgrad der Farbe als

Kennzeichen der Klgerin sei bis zum Erscheinen der angegriffenen Werbung

im Mrz 1999 eher noch gewachsen. Nach einer Verkehrsbefragung im September

1999 htten 68,4 % der Bevlkerung die Farbe magenta bei Waren und

Dienstleistungen rund um das Telefon ausdrcklich der Klgerin zugeordnet.

Die Verkehrsgeltung von magenta als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen

habe damals 70,4 % betragen. Die kennzeichenmige Benutzung der

Farbe magenta in den Anzeigen der Beklagten habe eine Wiederholungsgefahr

begrndet.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

keinen Erfolg.

1. Die Klgerin kann von der Beklagten verlangen, es zu unterlassen, fr

Telefondienstleistungen unter Benutzung der Farbe magenta zu werben, wenn

dies wie in den vier angegriffenen Anzeigen geschieht ( 14 Abs. 5 MarkenG).

Dieser Anspruch steht der Klgerin schon unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr

zu, weil die Beklagte durch die Anzeigen das Recht der Kl-

16 -

gerin an einer Benutzungsmarke ( 4 Nr. 2 MarkenG) verletzt hat, die denselben

Gegenstand wie die spter eingetragene Farbmarke "magenta" hatte.

a) An einem Zeichen, das in einer Farbe ohne rumliche Begrenzung besteht,

knnen nach 4 Nr. 2 MarkenG die Rechte einer Benutzungsmarke erworben

werden, wenn die allgemeinen Kriterien der Markenfhigkeit ( 3

MarkenG) gegeben sind und fr das Zeichen durch Benutzung Verkehrsgeltung

erlangt worden ist (vgl. BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH,

Beschl. v. 19.9.2001 - I ZB 3/99, GRUR 2002, 427, 428 = WRP 2002, 450

- Farbmarke gelb/grn, m.w.N.; vgl. weiter EuGH, Urt. v. 6.5.2003

- Rs. C-104/01, GRUR 2003, 604, 607 Tz. 42 und 67 = WRP 2003, 735

- Libertel; Strbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., 4 Rdn. 18 f.; Ingerl/

Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 4 Rdn. 7). Dies ist bei der Farbe magenta

bezogen auf Telekommunikationsdienstleistungen der Fall (BGH, Beschl. v.

25.3.1999 - I ZB 24/98, Umdruck S. 4).

b) Die Klgerin hatte bei Erscheinen der Anzeigen im Mrz 1999 fr die

Farbe magenta als Kennzeichen ihrer Waren und Dienstleistungen auf dem

Gebiet der Telekommunikation die erforderliche Verkehrsgeltung.

aa) Das fr den Erwerb einer Benutzungsmarke im Sinne des 4 Nr. 2

MarkenG notwendige Ma an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in der

Weise festgelegt werden, da einem prozentmig bestimmten Anteil der angesprochenen

Verkehrskreise bekannt sein msse, da das Zeichen fr bestimmte

Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimmten

Unternehmen hinweist (vgl. Strbele/Hacker aaO 4 Rdn. 47 ff.; Ingerl/Rohnke

aaO 4 Rdn. 17 ff.). Zu bercksichtigen sind vielmehr auch die Umstnde des

Einzelfalls.

- 17 -

Bei Farbzeichen gehrt dazu insbesondere der Umstand, da die Allgemeinheit

angesichts der geringen Zahl der tatschlich verfgbaren Farben ein

Interesse daran hat, da der Bestand an verfgbaren Farben nicht mit wenigen

Markenrechten erschpft wird (vgl. - zur Registermarke - EuGH GRUR 2003,

604, 607 f. Tz. 54 f., 60 - Libertel). Fr die Anerkennung einer Benutzungsmarke

an einem Zeichen, das in einer Farbe ohne rumliche Begrenzung besteht,

ist deshalb grundstzlich ein hherer Grad an Verkehrsgeltung zu fordern als

bei normal kennzeichnungskrftigen Zeichen, bei denen kein besonderes Freihalteinteresse

gegeben ist (vgl. dazu auch - noch zu 25 WZG - BGH, Urt. v.

20.3.1997 - I ZR 246/94, GRUR 1997, 754, 755 = WRP 1997, 748 - grau/

magenta, m.w.N.; vgl. weiter Strbele/Hacker aaO 4 Rdn. 51 f.; Ingerl/Rohnke

aaO 4 Rdn. 21; v. Schultz, Markenrecht, 4 Rdn. 10 ff.; Caldarola, Farbenschutz

in Deutschland, den Vereinigten Staaten und Japan, 2001, S. 57).

bb) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen dafr, da die Klgerin

eine Benutzungsmarke erworben hat, rechtsfehlerfrei bejaht. Nach den getroffenen

Feststellungen ist die Farbe magenta auf dem Gebiet der Telekommunikation

ungewhnlich; sie wird im wesentlichen nur von der Klgerin benutzt.

Unter diesen besonderen Umstnden war der Grad der Verkehrsgeltung

in der Bevlkerung von zumindest 58 %, der fr den Kollisionszeitraum festgestellt

worden ist, fr die Entstehung einer Benutzungsmarke ausreichend.

c) Die Beklagte hat die Benutzungsmarke der Klgerin - abweichend von

der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht durch Benutzung eines identischen

Zeichens verletzt ( 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Bei einer Farbmarke kann eine

Markenidentitt nur bei vlliger Farbidentitt angenommen werden (vgl. BGH,

Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1156 = WRP 2001, 1198

- Farbmarke violettfarben; Strbele, Festschrift fr Erdmann, 2002, S. 491, 507;

- 18 -

Sack, WRP 2001, 1022, 1025). Eine Farbidentitt ist jedoch nicht festgestellt.

Das Berufungsgericht hat lediglich dargelegt, da die Beklagte in ihrer Werbung

fr identische Dienstleistungen eine Farbe kennzeichenmig verwendet hat,

die der Farbe magenta (RAL 4010) jedenfalls sehr hnlich ist.

d) Die Beklagte hat jedoch die von der Klgerin fr Dienstleistungen auf

dem Gebiet der Telekommunikation erworbene Benutzungsmarke "magenta"

dadurch verletzt, da sie in den vier Werbeanzeigen fr identische Dienstleistungen

eine Farbe als Kennzeichen benutzt hat, die mit der als Marke geschtzten

Farbe magenta verwechslungsfhig ist ( 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr.

5 MarkenG).

aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, da die Beklagte in

den angegriffenen Anzeigen die Farbe - einen magenta zumindest sehr hnlichen

Farbton - als solche kennzeichenmig benutzt hat.

(1) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch eine Werbeanzeige

nur dann verletzt werden, wenn die Farbe darin als Herkunftshinweis

verwendet wird. Fr die Farbmarke gilt insoweit nichts anderes als fr andere

Markenformen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, GRUR 2003, 55,

57 f. Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club plc; BGH, Urt. v.

20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 811 = WRP 2002, 982 - FRHSTCKS-

DRINK I; Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 333 f. =

WRP 2003, 521 - Abschlustck, zum Abdruck in BGHZ 153, 131 vorgesehen).

Wird eine Farbe in einer Werbeanzeige verwendet, besteht allerdings besonderer

Anla zu prfen, ob dies herkunftshinweisend geschieht.

- 19 -

Bei dieser Prfung ist auf das Verstndnis des angesprochenen durchschnittlich

informierten, aufmerksamen und verstndigen Durchschnittsverbrauchers

abzustellen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 606, 608 Tz. 46, 63 - Libertel;

BGH GRUR 2003, 332, 334 - Abschlustck). Bei Dienstleistungen der Telekommunikation

gehren alle Verbraucher zu den mageblichen Verkehrskreisen.

Die Verbraucher sehen in einer Farbe nicht in erster Linie einen Herkunftshinweis.

Sie sind es nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung

ohne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortelementen einen

Herkunftshinweis zu entnehmen, da eine Farbe als solche - zumindest bisher -

in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen

verwendet wird (vgl. - zur Verwendung von Farben auf Waren oder

deren Verpackungen - EuGH GRUR 2003, 604, 606, 608 Tz. 27, 65 f. - Libertel).

Nur ausnahmsweise kann angenommen werden, da der Verkehr eine

Farbe in einer Anzeige nicht nur als Gestaltungsmittel, sondern als Herkunftshinweis

auffat. Dazu ist es erforderlich, da die Farbe als solche im Rahmen

aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, da sie als Kennzeichnungsmittel

verstanden wird (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR

2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; vgl. auch Strbele aaO

S. 503; Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1341).

(2) Die Frage, ob eine kennzeichenmige Benutzung vorliegt, ist eine

Rechtsfrage, deren Beurteilung aber weitgehend von tatschlichen Feststellungen

ber das Verkehrsverstndnis abhngt, die vom Tatrichter zu treffen sind

(vgl. Ingerl/Rohnke aaO 14 Rdn. 99).

Das Berufungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Revision - dem Gesamtbild

der angegriffenen Anzeigen zu Recht entnommen, da der darin ver-

20 -

wendete, der Farbe magenta zumindest sehr hnliche Farbton herkunftshinweisend

benutzt worden ist. Die Ausfhrungen des Berufungsgerichts sind insoweit

allerdings knapp ausgefallen; sie knnen jedoch vom Senat auf der Grundlage

des feststehenden Sachverhalts ohne weiteres ergnzt werden. Die Anzeigen

unterscheiden sich in den hier mageblichen Gesichtspunkten nur unwesentlich

voneinander. Eine Einzelbetrachtung ist daher ausnahmsweise entbehrlich.

Ein Verstndnis, da die Farbe in den angegriffenen Anzeigen zur Werbung

fr Telefondienstleistungen kennzeichenmig benutzt wurde, lag im Kollisionszeitraum

ohnehin sehr nahe, weil magenta nach den nicht angegriffenen

Feststellungen des Berufungsgerichts eine ungewhnliche Farbe ist, schon

damals eine "Hausfarbe" der Klgerin mit einer Verkehrsgeltung von jedenfalls

58 % war und trotz der Eigenschaft als Signalfarbe auf dem Gebiet der Telekommunikation

im wesentlichen nur von der Klgerin benutzt wurde. Die entsprechende

Gewhnung des Verkehrs, bei Telefondienstleistungen in der Farbe

magenta einen Herkunftshinweis zu sehen, und die durch Benutzung erworbene

Kennzeichnungskraft des Klagezeichens fhren dazu, da der Verkehr

die Farbe auch bei einer Verwendung in einer Werbeanzeige fr solche

Dienstleistungen um so eher als Herkunftshinweis auffat und ihr eine selbstndig

kennzeichnende Funktion beimit (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 6.7.2000

- I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - Drei-Streifen-

Kennzeichnung; BGH GRUR 2002, 171, 173 - Marlboro-Dach; BGH, Urt. v.

13.3.2003 - I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 881 = WRP 2003, 1228 - City Plus).

In den Anzeigen ist die verwendete Farbe, die magenta sehr hnlich ist,

nicht nur die einzige Farbe, sondern auch das wichtigste - und signalhaft eingesetzte

- Gestaltungsmittel. Nicht nur der Blickfang ist jeweils in dieser Farbe

gehalten (in den Anzeigen vom 1., 5. und 8.3.1999 die Werbeslogans, in der

Anzeige vom 13.3.1999 die Hauptaussage); auch die Netzbetreiberkennzahl

- 21 -

und die in groer Schrift gedruckten Hauptaussagen, aus denen zugleich unmittelbar

erkennbar ist, da Telefondienstleistungen beworben werden, sind in

dieser Farbe herausgestellt. Die anderen Elemente, die beim Betrachten der

Anzeigen unmittelbar in den Blick treten, nehmen ihr nicht die Wirkung als Herkunftshinweis.

Die Herausstellung der Netzbetreiberkennzahl der Beklagten kann an der

Annahme, da die verwendete Farbe auf ein bestimmtes Unternehmen als

Werbetreibenden hinweist, schon deshalb nichts ndern, weil nicht ersichtlich

ist, da der Verkehr die Netzbetreiberkennzahl einem anderen Unternehmen

als demjenigen zuordnet, mit dem es die Farbe magenta verbindet. Fr ihre

gegenteilige Ansicht hat die Revision nicht - wie erforderlich - auf Vorbringen in

den Vorinstanzen verwiesen.

Der Abdruck des Firmenschlagworts der Beklagten "MOBILCOM" auf den

angegriffenen Anzeigen steht der Annahme einer kennzeichenmigen Benutzung

der magenta sehr hnlichen Farbe nicht entgegen. Das Firmenschlagwort

wird erst bei nherer Betrachtung wahrgenommen, da es in schwarz/wei und

am unteren Rand der Anzeigen wiedergegeben ist, nur ein wenig die blickfangartig

herausgestellte Netzbetreiberkennzahl abdeckend. Es ist daher nicht geeignet,

den Herkunftshinweis zu beseitigen, der mit der Verwendung des Farbtons

magenta gegeben wird. Gleiches gilt fr sonstige Elemente der Anzeigen.

bb) Die Farbgestaltung der angegriffenen Anzeigen, die - wie sich aus

dem Vorstehenden ergibt - vom Verkehr als selbstndiges Kennzeichnungsmittel

aufgefat wird, war mit der damals bereits bestehenden Benutzungsmarke

der Klgerin verwechslungsfhig ( 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die Revision

hat die Feststellung des Berufungsgerichts, da der Farbton in den Anzeigen

der Beklagten dem Farbton magenta jedenfalls sehr hnlich ist, nicht angegrif-

22 -

fen. Die Verwechslungsgefahr wird dadurch erhht, da die angesprochenen

Verbraucher, wenn sie - wie hier - auf ihr Erinnerungsvermgen angewiesen

sind, geringe Unterschiede in den Farbtnen kaum feststellen knnen (vgl. dazu

auch EuGH GRUR 2003, 604, 607 Tz. 47 - Libertel).

2. Das Berufungsgericht hat danach auch rechtsfehlerfrei festgestellt, da

die Beklagte verpflichtet ist, der Klgerin den durch die Verletzung ihrer Benutzungsmarke

entstandenen Schaden zu ersetzen ( 14 Abs. 6 MarkenG). Die

Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verschulden sind nicht angegriffen.

Der Auskunftsanspruch ist als Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs

gegeben.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.